En el campo asegurador, el postulado entiende incorporadas al contrato de reaseguro todas las obligaciones propias de su naturaleza, “según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así quedan satisfechas las expectativas de reaseguradora y reasegurado.  

La función interpretativa (ii) de la buena fe, logra fijar el alcance de las cláusulas ambiguas, imprecisas u obscuras. Configura un parámetro hermenéutico, consistente en preferir siempre el sentido que logre de mejor manera satisfacer los intereses de las partes involucradas, bajo el marco de los postulados de honradez, fidelidad y probidad derivados de dicho principio.

La aplicación de la función equilibradora (iii), se utiliza para preservar y restablecer la paridad contractual de los contratantes. En particular, cuando su desajuste es consecuencia del sistema masivo de contratación comercial. Su característica, entre otras, es la estandarización de las relaciones jurídica, la asimetría de las parte, la posición dominant, y la regulación estata.

En el reaseguro, la buena fe se erige como el cimiento más significativo y notable de la relación negocial, al punto que se le conoce como “ubérrima buena fe (uberrimae fides)” o “máxima buena fe (utmost good faith). Para alinear los intereses del reasegurado con los del reasegurador y evitar desequilibrios, supone que aquel, en el seguro directo, adquirió y ejecutó sus obligaciones basado en la experticia y conocimiento del estado del riesgo. El reasegurador, por tanto, confiará en que su gestión será óptim.

La situación compromete a la reasegurada a actuar con probidad y diligencia profesional, a comunicar con transparencia y oportunidad todos los hechos incidentes en la apreciación del riesgo, en el pago, en el recobro, entre otros relevantes para el objeto convenid. A su vez, legitima a la reaseguradora a reclamar a aquélla toda conducta dirigida a ocultar información vital sobre el siniestro o derivada de declaraciones erróneas o inexactas.

4.4.1.3. Otros principios. Además de los expuestos, se entretejen en éste texto, los de simetría y paridad contractual entre las partes del reaseguro, los de cumplimiento de los deberes primarios y secundarios ya expuestos junto a la buena fe y como parte de ella también, los principios generales de derecho con especial incidencia del de equidad, el principio de relación exclusiva entre asegurador-asegurado y reasegurador mediado por virtud de la conexidad jurídica, funcional, técnica y económica entre las partes; el principio de la existencia en el contrato de reaseguro de cláusulas expresas y tácitas de cooperación; y por supuesto, por hallarse el contrato en el ámbito del Estado constitucional y social de Derecho, los principios, valores y derechos constitucionales como base de la ética negocial en las circunstancias de carencias normativas para resolver los conflictos entre los contratantes. Todos estos principios aparecen expuestos y como base de la solución del caso, a lo largo de estas consideraciones en pos de hallar una solución justa.

4.4.2. Derecho de subrogació: El tercero que sufraga una obligación ajena, se halla facultado para recuperar su importe y evitar el enriquecimiento sin justa causa por el deudor (Art. 1666, Código Civil.

El artículo 1096 del Código de Comerci, permite al asegurador que cancela el valor resarcitorio, subrogarse en los derechos del asegurado para reclamar al responsable del hecho funesto lo efectivamente pagado.

La institución sitúa al asegurador en el lugar del beneficiario. Lo faculta para obtener del responsable del siniestro el abono o reembolso de lo que remuneró por concepto del seguro, bien a título singular, ya en conjunto con el reasegurador. Todo, hasta concurrencia del respectivo import.

El origen del derecho a la subrogación es derivado, ergo, ajeno de sustantividad y autonomía. La entidad aseguradora, en consecuencia, adquiere el mismo derecho que antes del pago residía en la órbita patrimonial del asegurado-damnificado. Así lo ha explicado esta Corte:

“(…) aunque la acción subrogatoria tiene su manantial en el pago que el asegurador le hace al asegurado-beneficiario en cumplimiento de la obligación que contrajo en virtud del contrato de seguro, el derecho que aquel ejerce al amparo de la referida acción frente a las (...) personas responsables del siniestro, no nace o deriva de la relación aseguraticia -a la que le es completamente ajena-, sino que procede de la conducta antijurídica desplegada por el victimario, autor del daño que afectó al damnificado asegurado, según el caso.  Por tanto, el  pago  de  éste tan sólo determina su legitimación en la causa para el ejercicio de la señalada acción, así como la medida del derecho que puede reclamar, pero no la naturaleza del derecho mismo, ni sus propiedades, pues éste  no es otro distinto del que tenía la víctima antes de ser indemnizada por el asegurador (…).

En coherencia, el artículo 1097 del Código de Comercio, prohíbe al beneficiario-asegurado renunciar a la acción de reparación contra los responsables del siniestro. Adicionalmente, le impone hacer todo cuanto esté a su alcance para permitirle al asegurador el ejercicio de la subrogación, ciertamente, de origen legal (artículo 1098).

Lo dicho implica que, frente a un contrato de seguro válido, el pago de la indemnización por el asegurador hace viable el ejercicio de la acción de subrogació. Engendra tanto la legitimación en la causa como el interés para obrar por parte de la aseguradora. La Sala ha señalado que también requiere, una vez ocurrido el siniestro, “(…) que surja para el asegurado una acción contra el responsable (…),  similar a la de responsabilidad civi prevista en los artículos 2341 y siguientes del Código Civil.

Lo expuesto es inobjetable cuando el asegurador asume por su cuenta el riesgo afianzado. Pero también, con mayor razón, cuando se ha valido del reaseguro para salvaguardar su patrimonio, frente a una deuda futura, por causa del riesgo amparado. En tal evento, ocurrido el siniestro, el reasegurador, por el hecho de haber contribuido a financiar la indemnización tiene una expectativa legítima de recuperar su capital.

4.4.3. Concreción del problema en casación: La problemática gira alrededor del menoscabo patrimonial del reasegurador por el ejercicio autónomo y privilegiado del asegurador-reasegurado de la acción de subrogación. Pudiendo recuperar la totalidad de lo indemnizado, prefirió aprehender la fracción de su importe, renunciando al porcentaje equivalente a lo pagado por el reasegurador.  

La cuestión radica en que el artículo 1096 del Código de Comercio no asigna la titularidad de la acción subrogativa al reasegurador, así haya soportado, proporcional o íntegramente, las consecuencias económicas del siniestro acaecido bajo una póliza de seguro objeto de cobertura también en el reaseguro.

En ese caso no existe un derecho de subrogación en cabeza del reasegurador. La ley no lo confiere expresamente, tampoco permite activarlo cuando el asegurador-reasegurado sea negligente o indiferente para ejercer esa garantía sustancial contra los terceros responsables de la ocurrencia del riesgo asegurado original.

Lo anterior, claro está, no implica que el asegurador-reasegurado, en caso de rescatar el importe pagado, se lucre injustamente de esa actividad. En cumplimiento de los principios de equidad, comunidad de suerte y ubérrima buena fe, correlativos con la simetría contractual entre las partes del reaseguro, debe retribuir a su reasegurador la parte de la porción que pagó de la indemnización, deducidos los gastos que conllevaron.

Obrar de manera distinta, comporta el uso arbitrario de la subrogación. El ejercicio de esa atribución por el asegurador-reasegurado, frente al reasegurador, comporta una posición dominante. La superioridad está dada por ser el titular exclusivo del derecho. Puede discrecionalmente decidir los medios y oportunidades para realizar el recobro de los valores resarcidos producto del acaecimiento del siniestro, incluyendo los sufragados por el reasegurador. El amplio poder de dirección y negociación en la complacencia de su derecho es evidente.       

El reasegurador, entonces, frente a la satisfacción del reembolso de su importe, queda sometido al resultado de las gestiones realizadas por la aseguradora subrogada, en una aparente desventaja. El éxito de su recobro dependerá de la actuación exclusiva del reasegurado. Así mismo, del compromiso de restituirle, una vez recuperados, los dineros en proporción a su participación en la cobertura del riesgo.

La falta de estipulación expresa de los contratantes, para corregir el desequilibrio dicho, sobrevenido en la fase post-contractual del reaseguro, impone al reasegurado ciertos deberes. Por un lado, hacer uso apropiado, diligente y razonable de la acción de subrogación, previendo que agencia tanto sus intereses como los de su reaseguradora. Por otro, sufragar a ésta los valores rescatados en cuantía a la participación de lo que pagó por concepto del siniestro.  

El ejercicio de la acción subrogativa ubica la relación reasegurado-reasegurador en una obligación de medio. Con relación al primero, por ser el único titular de ese derecho, tiene que poner todo el empeño en recuperar su erogación y también la del segundo. La actividad, en todo caso, no se comprende satisfecha con el efectivo rescate de lo pagado, incluida la indexación, sino con las gestiones activas, eficientes y pertinentes para lograrlo.

El reasegurado cumplirá su deber de recobro desplegando las actividades idóneas e indispensables para obtenerlo, al margen del resultado. Ello, porque depende de factores externos a su comportamiento. Por ejemplo, elementos aleatorios o contingentes, como la insolvencia del tercero responsable, la prelación de créditos, la depreciación del patrimonio del deudor, en fi.

La conceptualización es de vital importancia con miras a establecer la responsabilidad contractua. Para su éxito, además de la convención, se debe probar la culpa del demandado, la prestación incumplida o deficientemente satisfecha, el menoscabo sufrido, y el nexo de causalidad necesario entre estos último.

4.4.4. Los deberes contractuales y el reaseguro: La concepción moderna del contrato ha conducido a identificar algunos deberes de imperiosa observancia en el campo de la responsabilidad profesional y de las relaciones inter-empresariales. En el contexto de la economía de libre empresa, extensivo a la actividad aseguraticia, la relación es compleja y multiforme, y no simplemente lineal.  

La nueva doctrina de las obligaciones contractuales se fundamenta en los artículos 1501 y 1603 del Código Civil, y 871 del Código de Comercio, pero también en la propia Constitución. Como se dijo, el principio general de la buena fe (bona fides), tanto en el sentido objetivo como en el subjetivo, destella en la ejecución de los actos o negocios jurídicos dispositivos, mediante los deberes primarios y secundarios de prestació   BGB, 2008, p. 84 .  

Los primarios, corresponden a los compromisos medulares o esenciales que el deudor asume para con el acreedor. Atienden lo expresamente pactado o lo que el ordenamiento positivo consagre para el modelo contractual seleccionado, típico o atípico.  

Los secundarios, se denominan también como conexos o accesorios, colaterales, complementarios o contiguos a los primeros. Entre los más relevantes se encuentran los de protección o seguridad, información, control, consejo, fidelidad o secreto. Pactados o no, o ser de procedencia legal, se integran al contenido de la obligacióCódigo Civil francés, 2005.  

Los deberes de protección o de seguridad, se activan cuando están en riesgo bienes personales o patrimoniales. Implican desplegar cuidado, cautela y atención para no causar daños y preservar los derechos y, además, para proteger las negociaciones.

La obligación de información idónea y veraz se extiende desde la fase precontractual, durante su ejecución y aun en la etapa posterior. Sin desmedro de la carga de auto-información que compete a cada interesado, con ello se pretende lograr el adecuado conocimiento de las condiciones de la negociación y sus efectos.

Más allá de la comunicación, surgen compromisos de consulta, consejo, asesoría y asistencia. Tienen por finalidad advertir las ventajas y desventajas de ciertas decisiones, incluyendo situaciones conflictivas que se puedan presentar en el mercado. También se pueden incluir, los actos de fidelidad que buscan privilegiar la confianza y el cumplimiento contractual para evitar incursionar en conflictos de intereses; y los de reserva o secreto, alusivos a la discreción de la información y datos recibidos durante las conversaciones, para no divulgarlos ni difundirlos en perjuicio de la otra parte.  

4.4.5. Como en el reasegur, el asegurador-cedente, traslada parte de los riesgos a su cargo, al reasegurador-cesionario para diluir una cuota de su riesgo, transfiriendo una fracción de la prima, en proporción al capital cedido, como efecto de división y reparto de riesgos, en todo el sistema aseguraticio; es patente, que se anuda una comunidad de suerte ante el siniestro; de consiguiente, la ubérrima bonna fides, la buena fe contractual, la equidad y los principios generales del derecho; los principios, los valores y los derechos constitucionales constituyen el antídoto ideal contra los desequilibrios económicos e iniquidades, y un medio para rehuir el enriquecimiento injusto, el abuso del derecho y todo aprovechamiento injusto que en esa relación jurídica puedan emerger.

Se impone, entonces, correlativa y proporcionalmente al riesgo cedido, que el reasegurador participe o reciba la parte equitativa del recobro o “recupero”, obtenido por el asegurador subrogado del responsable o causante del siniestro, aún con intereses; precisamente, por cuya virtud hubo de pagar la indemnización al beneficiario del seguro.

Lo anterior deviene como apotegma infranqueable de la ética de los negocios. Es el resultado de la mutua confianza retrocesiva que subyace en las obligaciones y deberes primarios y secundarios de conducta. Implica que la parte proporcional recuperada del riesgo asegurado sea restituida a la reaseguradora. Así como la comunidad de suerte hace perentorio que esta última corra con el albur de las consecuencias negativas, ello también cabe decirse con las resultas positivas, en el caso de que, por vía de la subrogación legal, la aseguradora, titular exclusiva de este derecho por disposición legal, recupera una parte o el todo de lo indemnizado frente al causante del daño asegurado.

4.4.5.1. Sería contrario a la equidad, a los deberes primarios y secundarios de conducta en el contrato de reaseguro que, el asegurador descargue parte o toda su responsabilidad contractual en el reasegurador y que éste afronte todas las obligaciones y responsabilidades cedidas, inclusive, satisfaciendo sumas indemnizatorias mayores a las reaseguradas. Pero tampoco es justo que se le esquilme la posibilidad de participar bien en lo reembolsado por el responsable del siniestro, ya en suma o valor mayor o menor a la cuota del riesgo reasegurado.

Esto se halla acorde con la comunidad de intereses aseguraticios y con los principios de la buena fe (uberrimae bona fides extrema o utsmost good faith, como estándar ético). Con la debida y oportuna información (artículos 1058, 1060, 1075 del Código de Comercio). Con la gestión directa del riesgo por parte del asegurado. Y con la comunicabilidad de la suerte o del alea como principios esenciales que media la relación reasegurativa de vieja data.

La repercusión de la cadena en el ámbito del reaseguro no puede ser exclusivamente en lo relacionado con el riesgo, cuando se materializa el siniestro. El albur y la solidaridad de intereses, también debe surtir efectos en los recobros de conformidad con los principios de igualdad y equidad.

Pese a la patente autonomía de cada contrato de seguro y de reaseguro, la espiral aseguraticia conlleva efectos de interdependencia entre las dos convenciones, ante la participación en una y otra del reasegurado asegurador cedente. Esto, así no haya una relación directa entre el amparado en la póliza o el seguro inicial que cubre el siniestro realizado con el reasegurador cesionario.

La relación del reasegurador es exclusivamente con el asegurador-reasegurado, quien es el que le ha cedido el negocio, más no con el primer asegurado. Por esto, carece de acciones derivadas del contrato de reaseguro. En las relaciones recíprocas e interdependientes los dos contratos son autónomos, de ahí que no es procedente que el reasegurado eluda su responsabilidad frente al asegurado del contrato original de seguros, pretextando que el reasegurador no le ha pagado o transferido el valor o las sumas reaseguradas con destino al siniestro. La actuación sobrevendría como nula al franquear imperativos principialísticos y normativos del contrato de segur  

. Pero, simultáneamente, no es equitativo, que cuando el reasegurador cubra cuanto le corresponde por el contrato de reaseguro, y careciendo de acción subrogatoria como derecho propio, no tenga derecho ni acción distinta contra el asegurador cedente, contumaz ahora con lo reembolsado por el autor del daño, para obtener su restitución en proporción a lo contribuido con la indemnización.

4.4.5.2. En el caso que juzga la Corte, la reaseguradora, tras haber efectuado el desembolso convenido para la indemnización, demanda a la aseguradora reasegurada por su actuación en la acción subrogatoria de recobro que ésta formuló contra la responsable del siniestro.

En un contexto, un tanto diferente al aquí juzgado, pero que viene al caso, por alguno de sus perfiles útiles para esta decisión, una aseguradora (no la reaseguradora) al haber pagado el siniestro, demandó a la transportadora como responsable por la pérdida de las mercancías aseguradas. La demandada, con sagacidad, señaló que la legitimación en la causa y el interés para obrar en la acción subrogatoria se hallaba en cabeza de la reaseguradora, en virtud de un contrato de reaseguro. En su sentir, la aseguradora del caso, La Libertad, a la sazón demandante, no tenía el derecho a cobrar a la interpelada, la Flota Mercante Grancolombiana, el valor de las mercancías siniestradas. En el punto, la Sala adujo dos cuestiones relevantes para esta nueva controversia:

La primera, referente a la indudable ausencia de acción subrogatoria legal en cabeza de la reaseguradora por carencia de texto expreso. La segunda, tangencialmente, en lo tocante al justo derecho de “recupero o reembolso” de la reaseguradora frente a la aseguradora.

De la primera cuestión realzada, motivó: “(…) Cuando hay reaseguro, se presentan dos contratos diferentes aunque estrechamente vinculados entre sí- el uno es accesorio al otro, por que no se concibe un reaseguro sin un seguro previo o al menos concomitante. Es por ello, que no hay lugar a la subrogación legal que tiene la aseguradora que pague una indemnización. Es claro que el Tribunal no interpretó erróneamente el artículo 1096 C. de Co. al haberlo considerado inaplicable al caso que el reasegurador cumpla con la obligación que le impone el contrato de reaseguro para con el asegurador. Si bien el reasegurador es un tercero en el contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado, cuando se produce el siniestro y a consecuencia de ello paga al asegurador lo que según el contrato de reaseguro está obligado a pagarle, está pagando deuda propia, en este caso el reasegurador si está obligado a pagar la prestación a su cargo derivada del contrato de reaseguro y por consiguiente no está satisfaciendo una deuda ajena, aunque para el lo sea la del asegurador para con el asegurado. La consecuencia, el pago hecho por el reasegurador por razón del reaseguro en caso de siniestro, no priva al asegurador del derecho que le otorga el art. 1096 del C. Co. (…).

Continuando en sus consideraciones, para la segunda cuestión atrás puntualizada, en cuanto concierne para el asunto que ahora se juzga, dijo la Sala:

“(…) Es apenas natural y consecuencia propia de que a la ley repugne el enriquecimiento sin justa causa, que si el asegurador obtiene el reconocimiento total o parcial de la indemnización que ha tenido que pagar al asegurador por razón de la ocurrencia del siniestro, en una misma proporción, tendrá que hacer el correspondiente reembolso. No en otra forma puede entenderse la expresión del art. 1134 del C. Co. de que el reasegurador comporte la suerte del asegurador.

“(...).

“La obligación del asegurador para con el asegurado no es distinta a la del reasegurador para con aquél y que ambos tienen su fuente en contratos diferentes. Por consiguiente si el reasegurador paga, no está extinguiendo la obligación a cargo del asegurador, sino la que existe a su propio cargo. Ese pago no extingue, pues, la obligación derivada del contrato de seguro ni lo subroga, como atrás quedó dicho, en los derechos que éste enfrente el responsable del siniestro, como ocurre con la hipótesis prevista en el art. 1096 (…)”.

4.4.5.3. En lo atinente con las relaciones jurídicas de reaseguro, el denominado principio de “solidaridad de intereses”, o de “seguir la suerte”, conocido en la doctrina aseguraticia como “follow the fortune, es una cláusula de la naturaleza del contrato de reaseguro. Se edifica en razones de equidad en el derecho contractual, a veces, normalmente prevista en ese tipo de contratos. Y está asentada en la obligación y en la necesidad del reasegurador de seguir la suerte del reasegurado en todo lo no previsto en el contrato de reaseguro o en las normas legales que lo regulen, frente a la eventualidad o “el alea”, o la “la fortuna” o el “destino”, en sus términos literales.

Ese es un elemento contractual de indiscutible valía para el equilibrio de las obligaciones, porque abre un espacio en las relaciones entre el asegurador y el reasegurador para permitir el reconocimiento de derechos o la adquisición de obligaciones, pudiendo el asegurador, en desarrollo de dicha cláusula, desplegar medidas dentro del marco del contrato de reaseguro que garanticen la ejecución de los dos contratos, incluyendo la del cobro de todos los valores reasegurados. De ese modo se contribuye a la ejecución del objeto contractual, pero también, derivado de la bonísima buena fe, a la participación de la reaseguradora en el recobro de lo indemnizado, no directamente, sino como resultado de la actividad de la aseguradora, por virtud tanto de la dependencia, como de los efectos y del arrastre que la comunidad de alea acompaña a uno y a otro contrato, al punto que, inclusive la nulidad, inexistencia o ineficacia podrían ser recíprocas.

La división y reparto de responsabilidades y riesgos no solo se hace en forma proporcional, sino también en lo reembolsado a prorrata de lo recuperado, con las deducciones del caso, así el interés en el seguro sea el suceso incierto del interés asegurado, y en el reaseguro, sea el detrimento del patrimonio del asegurador. De otro modo, no habría razón válida para hablar de justicia y equidad, ni mucho menos de comunidad de suerte.

Como el reaseguro es un medio de seguridad para solidificar la cadena de garantía de los negocios aseguraticios, mediados por la buena fe y la equidad, no puede estar comprometido en sus estados financieros únicamente a la suerte de uno de los partícipes y obligados en el cubrimiento del seguro, considerando que las repercusiones del contrato de seguro deben reflejarse en el del reaseguro. El reasegurador, por lo tanto, debe seguir, participar y afrontar la suerte del asegurador directo, para que no se grave solo su patrimonio, sino que también se restablezca cuando le es reembolsada la indemnización, recuperando el importe proporcional al riesgo asegurado, al haber participado en una empresa o riesgo común, donde se interviene comunitariamente en forma compartida tanto en el activo como en el pasivo.

La comunidad de suerte implica ver el espectro en dos caras (anverso y reverso) o en dos extremos (activo y pasivo). En los estados financieros de las empresas aseguradoras participantes del negocio reaseguraticio: el flujo de caja, el balance general o las pérdidas y ganancias. El principio es predicable si el asegurador defiende sus derechos y los del reasegurador. Con mayor razón, cuando la reaseguradora es compelida a honrar lo que debía por la ocurrencia del siniestro.

En las relaciones en la cadena aseguraticia donde participan aseguradoras y reaseguradoras para el eficaz cumplimiento de los fines aseguraticios, se exige extrema buena fe con sumo rigor. La razón estriba en que se hallan mezclados dos o más profesionales especializados en un mercado de importancia crucial en el mundo contemporáneo, masivo y necesario para la búsqueda de reparación del daño, participativo de la distribución y redistribución del riesgo con el fin de dar solidez a la industria aseguraticia, pero también a las relaciones económicas de los diferentes intervinientes en la relación jurídico–económica. Así se garantiza, que el reaseguro siga siendo el seguro de los aseguradores; y el seguro, la reparación o indemnización de los tomadores que han confiado y confían en el contrato de seguros.

4.4.5.4. Las consideraciones expuestas señalan a las claras que dada la inexistencia de normas específicas en  el orden jurídico interno, la aplicación de los principios expuestos y de los deberes recíprocos de protección e información en el contrato de reaseguro, en concurso con los valores, principios y derechos constitucionales, tanto antes como después de la celebración del contrato, resultan viables en su gobierno y alcance para la ejecución del contrato, efectos y consecuencias, como su incumplimiento. Inclusive, en este asunto, durante el ejercicio de la acción de subrogación, pues atañe a los intereses de las aseguradoras, y a los efectos que se diseminan hacía los amparados con las pólizas.

4.5. Aplicado lo discurrido al caso, en dirección de responder la acusación, debe entenderse que el Tribunal atinó probatoria y jurídicamente al concluir que Seguros del Estado S.A., como asegurador-reasegurado, por virtud de su derecho de subrogación, contrajo la obligación con su reasegurador, QBE del Istmo Compañía de Reaseguros –Inc., de recobrar su importe al causante del siniestro, y pagarlo, si lograba recaudarlo.

Igualmente, es correcto el raciocinio del juzgador sobre que el contrato de cesión celebrado por la convocada con Avícola Miluc S.A.S., fue lesivo para la pretensora. En concreto, por recibir la cedente de la cesionaria menos de la mitad del valor de la acreencia subrogada, menguando así su patrimonio al impedirle percibir el 75% de su monto.

Así mismo, el ad-quem no se equivocó al inferir que el incumplimiento por no ejercer el recobro en favor de la demandante, generaba responsabilidad contractual para la interpelada, cuando sus gestiones desarrolladas frente al reembolso, resultaban descuidadas o de mala fe, al punto que impidieran a la actora recomponer su patrimonio.

El Tribunal, empero, negó las pretensiones, al no demostrarse que la lesividad de la cesión de los derechos derivados de la subrogación era injustificada. También, ante la falta de la prueba para calificar la conducta de la demandada como descuidada y de mala fe.

4.6. Como se plantea en el cargo, todo se reduce a establecer si esto último es no cierto. La polémica, entonces, se confina a determinar si se encontraban o no justificadas las razones de la demandada para celebrar la cesión, pues al hacerlo, renunció a ejercer la acción subrogatoria frente al causante del siniestro, quien se encontraba en trámite de insolvencia.  

El problema en casación, entonces, tendrá como base la decisión del ad-quem, relacionada con establecer si la aseguradora reasegurada, subrogada en los derechos del asegurado directo, se obligaba con el reasegurador a gestionar la recuperación del importe por él pagado, esto es, la suma de $3.108´000.000.00, correspondiente al 75% del riesgo asumido, según los términos del reaseguro.

4.6.1. En el cargo que se estudia, la recurrente acusa la comisión de errores de hecho probatorios. En esencia, al no dejar acreditada, estándolo, la culpa de Seguros del Estado S.A., indispensable para responsabilizarlo del incumplimiento del contrato de reaseguro.

Para la censura, la realidad probatoria revelaba que la interpelada, en ejercicio de la acción subrogatoria, actuó de mala fe y en perjuicio de los intereses económicos de su contraparte. Esto, porque pudiendo rescatar de la sociedad obligada el cien por ciento de su crédito, así estuviere en estado de liquidación, prefirió transferirlo en venta a Avícola Miluc S.A. por menos de la mitad de su verdadero precio.

Así se observaba, dijo, en el expediente del concurso y finiquito de Inaves Fuenterrabia S.A., todo lo cual, amén de ser preterido, resultaba incidente para derruir la razón esgrimida por la demandada para ceder la acreencia. La señalada acreencia, en efecto, se reconoció como privilegiada y sin oposición de los demás acreedores, puesto que abrevaba en una transacción de la bolsa de valores  (hecho comprendido como riesgo asegurado del seguro y correlativamente del reaseguro), con preeminencia sobre las obligaciones “de primera clase”, cuyo pago se efectuaría como gastos de administración por fuera de la masa.

Lo anterior, agrega, cobró certeza, cuando a Avícola Miluc S.A., cesionaria de Seguros del Estado S.A., le fue adjudicado, por el 100% del crédito, un inmueble de la deudora, avaluado en ese trámite por $3.761´742.458. Por esto, la satisfacción de la obligación nunca sufrió riesgo.        

Esgrime también la tergiversación del avalúo rendido en el proceso. Aduce que la indicación sobre la depreciación de los activos de Inaves Fuenterrabia S.A., no suponía que serían exiguos para colmar el total de la deuda.

4.6.2. El Tribunal, refiriéndose al trámite de insolvencia, aseveró que el privilegio asignado al crédito de Seguros del Estado S.A., no era de tal entidad, pues compartía esa prerrogativa con otras acreencias igual de importantes, debiendo entonces concurrir frente a la masa concursal, en idénticas condiciones. Igualmente asentó que los bienes provistos por Inaves Fuenterrabia S.A. para pagar las deudas, no garantizarían completamente su saldo, pues además de depreciados, se adjudicarían en común y proindiviso a todos los acreedores.

4.6.3. Frente a lo anterior, los errores de hecho probatorios se presentan. Conforme al expediente de reestructuración de la citada sociedad, a la sazón asegurada, según el auto 451-017364 de 7 noviembre de 2009 de la Superintendencia de Sociedades, el crédito de marras fue reconocido como una operación bursátil y su pago se ejecutará bajo la modalidad de “gastos de administración”, esto es, fuera de las incidencias del concurso, y preferentemente del resto de acreencias.

El anotado proveído estableció que el origen de la obligación de Inaves Fuenterrabia S.A. con Seguros del Estado S.A., subrogada en los derechos de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. (BNA S.A.), estimados por $4.144´000.000, provenía de operaciones del mercado público de valores, relacionados, específicamente, con la negociación de “bienes y productos agropecuarios”.

Por ello, la Superintendencia de Sociedades, siguiendo lo previsto en los literales a) y b) del artículo 5° de la Ley 1116 de 2006, concordante con los preceptos 2°, 10° y 11° de la Ley 964 de 2005, concluyó que en tales condiciones el crédito no debía ingresar al proceso de insolvencia de la sociedad deudora.

Lo expuesto pone de presente que no se trataba de prescindir de la existencia y cumplimiento de la obligación. Por el contrario, significaba honrar el pago del crédito sin condicionarlo al principio de la “par conditio omnium creditorum, como ocurre con cualquier pasivo, bien sometido al requisito de calificación y graduación, ya a la aprobación del acuerdo de reorganización, ora al resultado del proceso de liquidación judicial.

Por tratarse entonces de una acreencia de tipo bursátil, y por ende, especial, el señalado auto determinó remunerar la acreencia a través del rubro “gasto de administración”. Sólo a través de esa modalidad, y no otra, su desembolso se realizaría primero que otros créditos.

En ese contexto, la providencia cobró ejecutoria y finiquitada la oportunidad de los demás acreedores para formular objeciones. No obstante, el 13 de julio de 2010, la interpelada cedió el crédito a Avícola Miluc S.A. por $1.000´000.000, aceptando ambas partes, según el parágrafo 6° de las consideraciones y en la cláusula sexta, conocer no sólo su carácter privilegiado otorgado en el trámite de insolvencia, sino el vencimiento del plazo para rebatir la fijación de su cualidad.

Así las cosas, si el derecho de recobro de la obligación, en cuanto a su reconocimiento, no se hallaba provisto de contingencia por causa de la estructuración y finiquito de Inaves Fuenterrabia S.A., la conclusión resulta contraevidente. Si su ventaja se admitió frente a los demás créditos, decisión que adquirió firmeza luego de culminar la oportunidad de réplica por la pluralidad de acreedores, el Tribunal no podía concluir su inferioridad y subordinación frente al común de los demás pasivos.

4.6.4. Lo mismo debe decirse del otro argumento esgrimido por el Tribunal, según el cual, el crédito cedido, aun peculiar y preferente, no se recuperaría en un cien por ciento debido al valor irrisorio de los activos de la sociedad intervenida, y su probable e inevitable adjudicación en comunidad al conjunto de acreedores.

Lo anterior, por cuanto la Superintendencia de Sociedades, en el auto 430-012989 de 24 de agosto de 2011, relacionó y avaluó los activos en “$10.861´054.980”, lo cual incluye, entre otros, una bodega en Bogotá, carrera 32 n° 18-09”, por $3.761´742.458”; y una “Planta [Incubadora] Vereda Santa Ana” por “$2.143´400.419”.

En el capítulo donde se detallan el tipo y cálculo de las deudas, la tabla n° 2, denominada “gastos de administración causados dentro del proceso de reorganización”, exhibió en la última casilla al crédito “Avícola Miluc S.A. (cesión) Seguros del Estado S.A.”, reconocido por “$4.144´000.000”. Adicionalmente, muestra una relación completa de otras obligaciones, cuyo titular también es Avícola Miluc S.A., estimadas en $134´000.000.

Sumados los dos grupos de deudas, para un total de “$4.278´000.054”, a continuación dispuso cancelar esas acreencias con la transferencia de la “Bodega kr 32 n° 18-08 Bogotá (sic)”, estimada, se itera, en $3.761´742.458”; y con el “24.08%” de la “Planta [Incubadora] Vereda Santa Ana”, porcentaje estimado en “$516´257.596”, para así completar la cifra de “$4.278´000.054”.

El ad-quem, sin embargo, pasó de largo sobre el contenido objetivo de la prueba. De haberlo hecho, habría determinado que la correcta ponderación entre la masa activa y el concurso de acreedores benefició a Avícola Miluc S.A., cesionaria de Seguros del Estado S.A., en cuanto se le adjudicó un inmueble por $3.761´742.458 (el 90,773% de $4.144´000.000). Solo el 10% restante fue garantizado con la transferencia en comunidad de una planta incubadora.

El Tribunal, por tanto, no podía dejar sentado que el “recupero” de lo indemnizado no podía tener posibilidad de pago o beneficio en la insolvencia. Tampoco, que la cesión celebrada por la demandada con Avícola Miluc S.A. se encontraba plenamente justificada. Menos, como consecuencia, que no hubo incumplimiento culpable o de mala fe del reaseguro con ocasión de la acción subrogatoria.

4.6.5. Cuestión distinta es si la bodega que enjugó parte de la acreencia se devaluó con posterioridad a la adjudicación, aspecto que sería irrelevante, por cuanto la cesión debatida se celebró en función de las incidencias de la estructuración y finiquito, mas no en consideración al precio acertado del señalado inmueble.

Con todo, el juzgador acogió el dictamen rendido en instancia, estableciendo como valor comercial del bien, en 2012, la suma de “$1.644´005.000 (sic). Adujo que su tasación en el concurso, en 2008, por $3.761´742.458, “se mostraba (…) exagerada”. Por tal razón concluyó que la obligación en realidad no fue satisfecha plenamente.

Sin embargo, la experticia, elaborada cuatro años después del avalúo y realizado en la insolvencia, se fundamenta en ejes temáticos como el precio presente de la edificación, su estado, y si se encontraba o no depreciado en función de su justiprecio asignado en el concurso.

En cuanto al valor comercial estableció que “(…) el metro cuadrado de área construida de bodega, asciende a la suma de $476.423; luego los 1.023.00 mt² de área, alcanzarán (sic) un valor de $487´500.000, [por tanto, el] valor comercial (…) es de “$1.619´880.000”.

Esa apreciación desdice el tópico de la devaluación, al afirmar que la “(…) Bodega Carrera 32 n° 18-09 Bogotá (sic) (…)”, tasada por la Superintendencia de Sociedades en “(…) $3.761´742458 (…)”, se desvalorizó por “(…) la inactividad y abandono (…) a la fecha –año 2012- [en] (…) 25% (…)”, correspondiendo su valor a “(…) $2.821.306.844 (…)”.

Contrastado lo precedente, se observa que el sentenciador, en cuanto hace al cálculo del avalúo y depreciación del predio, desfiguró la prueba pericial. Sin razón alguna acogió la cifra menor calculada, soslayando la inconsistencia frente a la depreciación, estimada en $2.821.306.844; no siendo entonces claro, cuál era realmente su valor a 2012.

4.6.6. Lo errores manifiestos de hecho probatorios puestos de presente, igualmente se tornan trascendentes o incidentes. Para el Tribunal, la entidad demandada no había actuado de mala fe o con culpa, en cuanto la cesión de su crédito en el proceso de liquidación en las condiciones discurridas se justificaba por “(…) razones económicas y de conveniencia (…)”. Al quedar desvirtuadas en casación esas exculpaciones económicas y de conveniencia, significa que las bases en las cuales edificó la ausencia del elemento subjetivo de la responsabilidad contractual, desaparecieron. La mala fe o culpa, en consecuencia, quedaba acreditada.  

4.7. Frente a lo discurrido, la acusación en su contexto, prospera, como así habrá de declararse, por supuesto, sin lugar a condenar en costas a la recurrente, pues el recurso extraordinario no le resulta adverso.

5. SENTENCIA DE REEMPLAZO

5.1. Situada la Sala en sede de segunda instancia, al advertir la presencia de los presupuestos procesales y la ausencia de causal constitutiva de nulidad que amerite ser declarada de oficio, procede a decidir de fondo.

5.2. Con ese propósito, se tienen reproducidos, por economía, los antecedentes expuestos ab initio, recordando, para tal efecto, que el fallo apelado, el cual acogió las súplicas, halló acreditada la responsabilidad contractual de la demandada, al omitir las obligaciones surgidas del reaseguro, en virtud de la acción subrogatoria del artículo 1096 del Código de Comercio.

Lo anterior, porque al ceder el crédito subrogado, recibiendo como contraprestación la suma de $1.000´000.000, cifra ínfima respecto de su verdadero precio, esto es, $4.144'000.000, privó a la actora de recuperar la alícuota parte pagada por concepto del valor afianzado en la relación asegurativa primigenia.

Por tanto, previa corrección monetaria, condenó a Seguros del Estado S.A. a cancelar, para la fecha de la sentencia, la suma de $3.526´443.224,16, negando a su vez el pago por réditos moratorios.

5.3. En la alzada, la convocada, en lo pertinente, disiente de lo anterior, en su sentir, al no tener deberes convencionales ni legales para agenciar los derechos pecuniarios de la reaseguradora. No era de su cargo, dice, procurar satisfacer esos intereses a costa de su propio beneficio. De tal modo, sostuvo, celebró la cesión cuestionada con plena autonomía.

En adición, justificó el limitado valor de la cesión por ser remoto el recaudo sobre el 100% del derecho de recobro reconocido en el trámite liquidatorio. En su entender, porque los demás acreedores de la sociedad intervenida se opusieron a su pago privilegiado, presentando proyectos alternos de reorganización; por cuanto los bienes de la masa concursal se desvalorizaron gradualmente; y porque su adjudicación, en todo caso, se realizaría en proindiviso.

5.4. Al estudiarse el cargo en casación, se concluyó que el Tribunal acertó al inferir probatoria y jurídicamente que Seguros del Estado S.A., como asegurador-reasegurado, por virtud de su derecho de subrogación, contrajo la obligación con su reasegurador, QBE del Istmo Compañía de Reaseguros –Inc., de recobrar su importe al causante del siniestro, y pagarle el mismo, si lograba recaudarlo.

Igualmente, se dijo que tampoco se equivocó al asentar que el incumplimiento de la prestación, generaba responsabilidad contractual para la interpelada, siempre y cuando se demostrara que sus gestiones desarrolladas frente al reembolso, fueron descuidadas o de mala fe, al punto de impedirle a la actora recomponer su patrimonio.

También, que era correcta la conclusión probatoria, según la cual la cesión celebrada por la convocada con Avícola Miluc S.A.S., fue lesiva para la demandante. Esto, por cuanto la cedente al recibir de la cesionaria menos de la mitad del valor de la acreencia, menguó el patrimonio de la actora, al impedirle percibir el 75% de su monto.

5.5. En ese contexto, el problema jurídico concierne en establecer si se presentó el incumplimiento del reaseguro por Seguros del Estado S.A., por no hallarse justificadas las razones para suscribir la cesión, renunciando a su vez a continuar la acción subrogatoria contra la causante del siniestro, quien se encontraba en trámite de insolvencia.  

Siguiendo la argumentación expuesta al resolverse el recurso de casación, se concluye que la acreencia cedida no se encontraba sometida al requisito de calificación y graduación de créditos, pues se reconoció como una operación bursátil, fijando su pago como rubro de “gastos de administración” por fuera de las incidencias del concurso y con preferencia a las demás obligaciones. La determinación no fue objetada por los demás acreedores, cobrando entonces firmeza.

En relación con el pago, el mismo se cumplió con la adjudicación de la “Bodega kr 32 n° 18-08 Bogotá (sic)” estimada en “$3.761´742.458”; y con el “24.08%” de la “Planta [Incubadora] Vereda Santa Ana”, porcentaje estimado en “$516´257.596”.

En suma, producto de la actividad ponderada entre la masa activa y el concurso de acreedores, Avícola Miluc S.A., cesionaria de Seguros del Estado S.A., resultó beneficiada con la adjudicación de un inmueble estimado en $3.761´742.458, esto es, el 90,773% de $4.144´000.000; siendo su escaso 10% garantizado con la transferencia en común y proindiviso de una planta incubadora.

Además, según lo evidenciado en el juicio liquidatorio, se aprecia que los referidos activos nunca fueron inferiores al valor adeudado al asegurador-reasegurado.

5.6. Lo expuesto revela, con ocasión del reaseguro, la realización de maniobras desprovistas de diligencia y cuidado por Seguros del Estado S.A., dirigidas a desconocer las obligaciones contraídas con QBE del Istmo Compañía de Reaseguros –Inc.

La interpelada, aseguradora-reasegurada, pudiendo rescatar el importe en el juicio de insolvencia, prefirió ceder dicha prerrogativa a un tercero, perjudicando los intereses económicos de la reaseguradora, quien, pese a asumir en mayor medida el pago del siniestro y no contar a su favor con el derecho de subrogación (art. 1096, C. de Co.), no tenía legitimidad para accionar contra la deudora.

Si bien no puede desconocerse la contingencia propia de los procesos liquidatorios, donde la protección al crédito, a la empresa y al empleo se menoscaban en alguna medida, cierto es, frente al primero, como ocurrió en el caso, existen figuras como la prelación, calificación, graduación, entre otras; las cuales contribuyen a preservarlo de la incertidumbre generada por la situación de bancarrota del deudor, garantizando su importancia y ofreciendo seguridad al cumplimiento de las relaciones obligatorias.

La demandada, al celebrar la cesión y desistir del recobro, obró con impericia y descuido, faltando al deber de buena fe en la gestión implícita de un derecho ajeno, el del reasegurador. Lo prudente, como era lo más obvio, en razón a la cuantía de la obligación insatisfecha, era informarle a este la situación de la acreencia, a efectos de que evaluara las ventajas de seguir exigiendo su pago en el trámite de insolvencia, en particular, porque su derecho de crédito se hallaba reconocido como especial frente al resto, el cual se pagaría preferentemente.      

5.7. Lo expuesto lleva a declarar impróspera la apelación de Seguros del Estado S.A., y como consecuencia, a confirmar el fallo de primer grado y a imponer en su contra el pago de las costas de segunda instancia.

De otra parte, como no se trata de extender una condena en concreto, sino de actualizarla, ello debe hacerse al momento de su ejecución o pago (artículos 308, in fine, del Código de Procedimiento Civil, y 284, inciso final, del Código General del Proceso), siguiendo los derroteros señalados por el juzgado.

6. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, casa la sentencia de 6 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por QBE del Istmo Compañía de Reaseguros –Inc. contra Seguros del Estado S.A.; y en sede de instancia, confirma el fallo de 10 de abril de 2014, emitido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad.

Se condena a la interpelada al pago de costas del recurso de apelación. En la liquidación, inclúyase la suma de quince millones de pesos ($15´000.000.oo) por concepto de agencias en derecho.

Sin costas en casación ante la prosperidad del recurso.

Cópiese, notifíquese y cumplido lo anterior, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala   

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS